L’ingérence croissante des cartels de la drogue mexicains dans les activités minières soulève la question de savoir si les investisseurs internationaux peuvent être protégés par des traités d’investissement. Cet article offre une première idée de la question de savoir si l’extorsion liée aux cartels pourrait constituer une violation de la norme de protection et de sécurité complète (« FPS ») que l’on trouve généralement dans de tels traités.

Arrière-plan

Au cours des 17 dernières années, depuis que le Mexique a lancé sa « guerre contre la drogue » à grande échelle, les cartels mexicains sont devenus de plus en plus sophistiqués en élargissant leur répertoire d’activités illicites.. Une activité qui consistait historiquement en un trafic de drogue transfrontalier s’est diversifiée en des dizaines de nouvelles entreprises allant du contrôle du vaste marché des envois de fonds entre les États-Unis et le Mexique.pour arnaquer les seniors américains avec des multipropriétés en bord de mer.

Au milieu d’un vaste processus de diversification, dans lequel le crime organisé cherche à tirer profit des secteurs les plus lucratifs du pays, les cartels de la drogue ont commencé à s’attaquer plus fréquemment aux mines dynamiques du Mexique.. Selon des rapports récents, les sociétés minières internationales ont vu leurs opérations mexicaines perturbées par plusieurs types d’extorsions liées au trafic de stupéfiants. Rien qu’en octobre 2023, Pan American Silver a été suspendu ses opérations dans l’une de ses mines dans l’État de Zacatecas en raison du vol de concentré d’argent. À Sinaloa, une région connue pour son cartel de la drogue, Americas Gold and Silver a annoncé que ses Cosala la mine a été affectée par un blocus prolongé montrant « des éléments criminels organisés »». À Guerrero, l’une des enclaves les plus turbulentes du pays, les mineurs canadiens ont succombé au paiement de « taxes » aux cartels en échange de sécurité, une situation reconnue par le président mexicain López Obrador. Au total, la Chambre minière mexicaine estime que certaines mines pourraient perdre 30 % de leurs revenus en raison des effets cumulés de l’extorsion criminelle.

Ce climat général d’anarchie et de pertes soutenues soulève la question de savoir si les investisseurs miniers internationaux pourraient se prévaloir des traités d’investissement et intenter une action en justice contre le Mexique pour n’avoir pas protégé leurs opérations contre le crime organisé.

Réclamations FPS potentielles

Le FPS, en tant que norme prescrite de protection des investissements, a une riche histoire qui remonte au moins au 19^ème siècle. Malgré un nombre varié de formulations dans les traités d’investissement modernes et les discussions ultérieures sur sa véritable portée, il existe un consensus général selon lequel, au minimum, il s’agit de l’obligation subjective du souverain de protéger physiquement et d’exercer une vigilance sur les biens de l’investisseur. Selon les circonstances, l’omission d’un État de protéger un investissement contre l’ingérence de tiers peut éventuellement se transformer en violation du FPS.

Une série d’affaires dans la jurisprudence investisseur-État vont dans ce sens. Par exemple, dans Tatneft c.Ukraine, le tribunal a conclu à une violation du FPS lorsque l’Ukraine n’a pas offert de protection policière à la raffinerie d’un investisseur lors d’une saisie tumultueuse menée par des forces privées (¶428). De même, dans le cadre controversé Depuis Pezold c. ZimbabweDans une affaire dans laquelle le domaine de l’investisseur a été perquisitionné et occupé par des colons locaux, le tribunal a déclaré le Zimbabwe responsable de l’incapacité à fournir une protection policière et plus particulièrement de la « non-réactivité de la police face à divers incidents violents » (¶597). Dans Cengiz c. Libye, Dans une affaire liée au pillage et au raid de deux projets d’infrastructures dans le contexte du soulèvement sociopolitique libyen de 2011, le tribunal a conclu que la Libye n’avait pas réussi à assurer la sécurité d’investissements de valeur, facilitant ainsi les « foules privées » [who] ont pu à plusieurs reprises attaquer le [m]aïn [c]ampères, pillage d’équipement et destruction d’installations » (¶442).

Dans le plus récent De Sutton c. Madagascar Dans cette affaire, un conflit au cours duquel des centaines d’émeutiers ont pillé et incendié une usine de confection dans la ville de Mahajanga, le tribunal a conclu que l’inaction de la police locale et sa passivité générale face aux pertes matérielles de l’investisseur constituaient une violation des normes du FPS. En rendant sa décision, le tribunal a confirmé que la norme FPS : (i) impose à l’État une obligation de moyens et aucune obligation de résultat (¶301), (ii) a pour objectif principal la protection physique des investissements contre les actes de violence ( ¶299), et (iii) vise à protéger les investissements contre les actes de tiers (¶303). Le tribunal a noté qu’une étude détaillée des circonstances factuelles concrètes est nécessaire pour juger si l’État a réellement violé la norme. Aux yeux du tribunal, cet examen doit évaluer la connaissance qu’a l’investisseur du niveau de sécurité du pays au moment où il a décidé d’investir, la progression des risques au cours de la jouissance de l’investissement, la réponse de l’investisseur face à l’événement violent, ainsi que les ressources et moyens de l’État. capacité globale d’intervention (¶309).

Bien qu’il n’y ait toujours pas de cas spécifiquement liés au secteur minier et à l’ingérence du crime organisé, compte tenu de la justification de ces décisions (je.e., l’incapacité d’un État à protéger les biens des investisseurs étrangers contre les actes illicites de tiers constitue une violation de la norme), il est plus probable qu’improbable que l’incapacité du Mexique à protéger les opérations minières contre l’extorsion des cartels puisse être interprétée comme une violation du FPS. Naturellement, et comme le De Sutton Comme le montre clairement cette affaire, la question de savoir si les narcoextorsions constituent une violation du FPS sera une décision au cas par cas qui dépendra des circonstances spécifiques et des dispositions du traité qui sous-tendent une telle allégation.

Au cours des trois dernières années, le Mexique a connu une vague de dossiers d’investissement liés à l’industrie minière. Les Canadiens Coeur Mining, First Majestic et Goldgroup Resources ont déposé des « réclamations héritées » en vertu de l’ALENA, bien que leurs réclamations ne semblent pas être associées à des extorsions criminelles. mais plutôt avec des réductions d’impôts et transactions d’entreprise.

Il est intéressant de noter que l’année dernière, une autre société minière canadienne, Silver Bull, a déposé un arbitrage hérité de l’ALENA contre le Mexique. Selon les informations publiquesle mineur canadien allègue qu’en 2019, un groupe d’habitants locaux a commencé à occuper son Sierra Mojada la mine exigeant le paiement de redevances illégales. Silver Bull affirme que les autorités mexicaines n’ont pas réussi à lever le blocus ou à résoudre la situation, entraînant une perte de 178 millions de dollars. Dans son dernier rapportSilver Bull affirme avoir allégué une violation de la protection des FPS en vertu de l’ALENA, entre autres. Il n’y a aucune confirmation publique que le Sierra Mojada le blocus est lié au crime organisé.

Conclusion

Le lourd tribut progressif que le crime organisé impose à l’économie mexicaine a été un thème central de la campagne présidentielle de cette année.. La nouvelle présidente élue Claudia Sheinbaum devra faire face à un environnement sécuritaire difficile et s’attaquera à ce problème qui entrave les perspectives économiques du pays. Un récent sondage montre que la plus grande préoccupation des dirigeants d’entreprises mexicaines est le manque de sécurité des opérations et la détérioration générale de l’État de droit.

Dans ce contexte, l’arbitrage Silver Bull NAFTA sera le premier au Mexique à trancher un différend dans lequel un mineur international prétend que l’extorsion envers des groupes locaux constitue une violation du FPS. Mais Silver Bull ne sera probablement pas le dernier. Si le climat d’insécurité continue de prévaloir dans les opérations minières, il est probable que des revendications similaires surgiront. Bien que le délai pour présenter les revendications héritées de l’ALENA soit écoulé, et même si le Canada a renoncé au RDIE dans le cadre de l’AEUMC, comme le montre la récente affaire Almaden MineralsLes mineurs canadiens peuvent invoquer le nouvel Accord de partenariat transpacifique global et progressiste, qui offre également une protection contre les violations du FPS.